作者认为中华法系的发生与发达,可以分为四个时期:萌芽期、成熟期、发达期、因袭期。
故民知所必就,而知所必去,推则往,召则来,如坠重于高,如渎水于地。雷电合而章,雷震而电耀,相须并见,合而章也,照与威并行,用狱之道也,能照则无所隐情,有威则莫敢不畏。
听讼吾由人也,必也使无讼乎!《中庸》:文武之政,布在方策其人存,则其政举;其人亡,则其政息。全部的哲理,都是人生哲理和政治哲理。说到发展农业经济,便有一个平均地权的问题要解决,说到发展近代工业,便又有一个节制资本的先决问题。黄帝置法而不变,使民安其法者也。故巧者能生规矩,不能废规矩而正方圆。
关于审判上之加减者,《周礼·秋官·小司寇》有云:听民之所刺,以施上服下服之刑。……讲到中国固有的道德,中国人至今不能忘记的,首是忠孝,次是仁爱,其次是信义,其次是和平。试以所谓民事刑事不分为例。
北周,妇人当笞者听以赎论,是又以女子入于三纵之列,则对男子又为不平等之特例,此又一例也。在人民方面亦以涉讼为最不名誉之事,终身不人宫庭,[[1]]争是论非,引以自豪,今日在自好者方面犹有此一观念存在。建国方略中之训政阶段,而行约法之治,系改用伊尹训太甲,周公训成王之遗意,俾人民有过问政治之兴趣与能力,并去除一党专政之恶制,终必还政于民,奠定宪权基础,以求公而为国,私不在身。从而中华法系异于其它古代法系者,虽源于神权,终无宗教化色彩;虽出于天意,早有自然法精神。
而在思想方面,则由国父内承中国之固有文化、外有采各国之进步学说,截长补短,取舍得宜,集其大成,创造新说,是中国文化之三变也。自然法之见诸实用,泰西学者称之为人定法,换言之,法律须以自然法为其准绳而制定之是也。
盖农业社会安土重迁,又受宗法支配,自能容纳此种理法,工业社会则难适应也,此一例也。周礼上之司徒、媒氏、遂师、遂大夫、县正、司市、马质、墓大夫等皆系处理民事之官;其附于刑者则归于士。此乃内受先秦法家学说之影响,外受泰西形式条文之支配,致使中华法系在世人心目中,惟有律统、刑书、刑官、刑狱之类光芒射出;遂将其大部分神彩,隐藏于茂林深处,既已不免管窥井见矣。论其思想之表现于法律者,以礼为本,以刑为辅,刑事法之要除刑官外,固归之于律统,刑书、刑狱方面,而政事法,民事法则见之于礼书、礼制方面,并有先王成宪、开国祖训为不成文之信条,居于无字天书之崇高地位,与真正不成文的柔性的宪法相当。
从而在整个的法律进程上因天理而具有民本思想。盖国治天下平之要点已不属于刑书、刑制之类矣。儒家学说既能把握民族心理,维护立国精神,故在中华法系之精神方面,不似先秦法家限于狭义之刑事方面,认法律为终极目的,万事皆准于律,百度皆归于一,几若泰西命令法说或分析法学派之主张。其它见于国父讲演集者,更自多有,如尽梳爬之力,必能知其全璧。
家族制度为爱的结合,原自有其价值,但如古制之过甚其事,严格其制,则亦与时代精神不易呼应也。天理既出于民意,民本思想连表现于整个的法律观念之上。
于是汉虽以九章律为正律,除傍章、越宫、朝各副律、及尉、上计、田、左官……各杂律外,既得比附律令,而有科、比之目,又有经义折狱之事风行两汉,显然非罪刑法定主义也。例如汉儒董仲舒以经义折狱称名于世,而其思想则杂有阴阳五行之说。
法律为道德之甲胄,道德为法律之宝藏,需要庄严相时则以法律出之,需要慈和相时则以道德出之。举例言之,国父发明之五权宪法,考试权、监察权系选取中国之旧制,改变三权宪法之阙误,以求有益于国,有济于世。况律文所示不过烛火之明而已。凡刑官故意出入人罪时,以故所出人之罪抵之;过失出入人罪时,减其所出人之罪抵之,是故灭门令尹终必招令尹灭门之祸,入瓮酷吏终亦有请君入瓮之报,非皆可逍遥法外而枉法弄法焉。置政事关系、民事关系于各方对社会相互应尽之义务上,而不重视个人以权利为本位。且婚姻、田土之案件除重视乡党亲友调解外,乡官皆司其事。
例如田制方面之禁止强梁兼并,商业方面之限制私人资本集中,有若限田、均田、班田等制及管榷政策,对外贸易国营等事皆为法令所本是也。而中华法系伸张其势力于外邻各国亦在此际焉。
礼在入刑以前,对其约束,乃民事法之性质也。纵历代不尽一致,大体则有同焉。
礼之为用重在律已,虽君主不能免焉;刑之为用重在弼教,虽罪人有所恕焉。儒家称之为礼,应为民情风尚之所本,并以刑律道德律逼其就范。
然而在过去之整个的法律观念上,舍去家族制度亦即褪除中华法系之重要色彩矣。今日刑事法之论罪而科以刑,有其刑度。此亦儒家借用法家所创造之法律体躯,而赋与以灵魂之道也。且仅知其偏,不知其全,错觉陋识,自亦因此而出,如谓中华法系民事、刑事不分,如谓中华法系道德、法律混淆,皆是。
王道既本于天理,又不外乎人情,而出于礼者始入于刑,刑罚自非报复威吓之工具,重在明刑弼教,仍属礼之目的,谓其支持政事法民事法之作用也可,谓其维持道德律之使命也亦无不可。但古之所是,今则全非,以现代眼光观之,殊不能就此僵石而予以新生命。
盖天生民而立之君,使其牧之,君主仅为上帝之代理人,而非其代表者。今日虽称其属于效力之规定,古代则视为个人自勉之行为,礼之单独约束乃道德律也。
此乃在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附;临时处断,量情为罪,庶补遗阙故耳。又如明太祖亲自订律,命子孙不得妄改之,但廷杖既为一代秕政,而卫厂肆虐,婢作夫人。
再以所谓道德、法律混淆为例,实则法律与道德固非同源同流,亦非异源异流。 摘自范忠信、尤陈俊等编校:《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》第540-550页,中国政法大学出版社2006年版。称孔子为集先圣之大成者,称孔子为圣之时者,称中国道统由尧舜禹汤文武而至孔子者,当知愚说之非属杜撰。盖中华民族发源于黄河流域各大平原,地势平坦无险,天时四季分明,胸襟庞大,秩序井然。
今所知者,如唐律断罪须引律令格式正文,明清律亦有断罪须具引律例,有律者不用例等语,就此而言。官之为言管也,吏之为言理也,管理众人之事皆须以民为本乃符天意。
然民事上之所应为者与不应为者皆预先以礼防范之,是故谓中华法系之在过去,无民法法典可也,谓将民事混人刑事中则不可也。然在古律之内又有一概括规定,如唐律诸不应得为而为之者,笞四十(注文,谓律令无条,理不可为者),事理重者杖八十。
惟因女子之无社会地位,每或视为弱者而轻其罚,例如历代各律,女子之叛逆从坐,不与男子同受极刑。吾人固知罪刑法定主义系以法无明文不为罪为主,重在认罪,非在科刑。